D.M. LL.PP.. 20/12/2001

a) la risposta al primo quesito non può che essere nel senso che lo specifico divieto di subappalto si applica pure alle categorie genera li, in quanto il regolamento (Decreto del Presidente della Repubbli ca n. 554/1999), che concorre a costituire (art. 3, comma 2, della Legge n. 109/1994, e successive modificazioni) l'ordinamento ge nerale in materia di lavori pubblici, ha esteso tale divieto anche ad esse qualora siano indicate nei bandi di gara come categorie scor porabili

b) la risposta al secondo quesito non può che essere nel senso che il divieto di subappalto viene in evidenza quando le lavorazioni ap partenenti a categorie scorporabili, siano esse categorie generali e/o categorie altamente specializzate, singolarmente considerate, siano tutte di importo superiore al 15% dell'importo complessivo dell'intervento. A chiarimento delle due disposizioni va rilevato che l'assenza dell'obbligo per il soggetto aggiudicatario di possedere specifiche qualificazioni, in quanto non viene in evidenza lo speciale divieto di subappalto, non incide sulla qualità delle realizzazioni. Va, infatti, ricordato che essendo le categorie generali e le categorie altamente specializzate tutte a qualificazione obbligatoria non possono che essere eseguite da soggetti, aggiudicatari oppure subappaltatori, in possesso delle relative qualificazioni. Altro aspetto della normativa sul divieto di subappalto riguarda l'interpretazione della prescrizione (art. 13, comma 7, della Legge n. 109/1994, e successive modificazioni) che prevede che le lavorazioni per le quali vige il divieto di subappalto debbano essere "eseguite esclusivamente dai soggetti aggiudicatari". Si pone il problema se la disposizione deve essere considerata con riferimento all'importo totale delle lavorazioni di ognuna della relative categorie scorporabili per le quali vige il divieto di subappalto oppure deve tener conto del fatto che la prescrizione di possedere adeguate qualificazioni comporta una sorta di obbligo di partecipare alla gara nella forma dell'associazione temporanea di tipo verticale e, quindi, come è stato prima affermato, resterebbe la facoltà per l'aggiudicatario di subappaltare le lavorazioni entro il limite del 30% dei suddetti importi totali. Per rispondere al quesito va tenuto presente che nel caso di associazioni temporanee verticali - indipendentemente se costituite per scelta del concorrente o perchè conseguenza del divieto di subappalto -ogni mandante, assumendo l'esecuzione delle lavorazioni di una singola categoria, è da considerarsi assimilabile al soggetto che assume le lavorazioni della categoria prevalente. Non vi è dubbio, quindi, che sussiste la facoltà di subappaltare entro il limite del 30% le lavorazioni di ogni categoria. Va, infine, precisato (art. 18 della Legge n. 55/1990, e successive modificazioni) che il subappalto deve comunque essere autorizzato dalla stazione appaltante ed è sottoposto alla condizione (art. 18, comma 3, punto 1, della Legge n. 55/1990, e successive modificazioni) che i concorrenti "abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo;". La disposizione comporta che i concorrenti, tutte le volte che non siano in possesso delle qualificazioni delle categorie scorporabili, debbano indicare nell'offerta la loro intenzione di volere subappaltare le lavorazioni di quelle categorie scorporabili che sono a qualificazione obbligatoria indipendentemente dal fatto che sussista o meno il loro diritto a procedere al subappalto. La stazione appaltante, in mancanza di una delle condizioni tassative fissate dalla Legge non potrebbe, infatti, concedere l'autorizzazione. Ciò comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell'offerta l'intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante debba procedere alla sua esclusione dalla gara in quanto, in fase di esecuzione, lo stesso, qualora aggiudicatario, non potrebbe nè eseguire direttamente le lavorazioni nè essere autorizzato a subappaltarle. Le norme (art. 95, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999) sulla partecipazione alle gare di appalto di un soggetto singolo (impresa individuale, anche artigiana, società commerciale, società cooperativa, consorzi tra società cooperative, consorzi tra imprese artigiane, consorzi stabili) prevedono che la qualificazione dello stesso può essere dimostrata in tre diversi modi tra loro alternativi

a) nella categoria prevalente e per l'importo complessivo dell'interven to

b) nella categoria prevalente per l'importo relativo alla categoria pre valente nonchè nelle categorie scorporabili per i relativi importi

c) nella categoria prevalente nonchè in alcune delle categorie scorpo rabili per i relativi importi, purchè la classifica della qualificazione nella categoria prevalente sia pari o superiore alla somma degli im porti della categoria prevalente e delle categorie scorporabili per le quali il soggetto non è specificamente qualificato. In ognuna delle tre ipotesi le disposizioni prevedono che la qualificazione sia comunque adeguata con riferimento all'importo complessivo dell'intervento. Le norme (art. 95, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999) sulla partecipazione alle gare di appalto di un soggetto plurimo (associazione temporanee di concorrenti, consorzi di concorrenti di cui all'art. 2602 del codice civile, gruppo europeo di interesse economico) di tipo orizzontale prevedono che la qualificazione dello stesso deve essere non inferiore a quella prescritta per il soggetto singolo e deve essere posseduta nel seguente modo

a) mandataria: misura minima pari al 40%

b) mandanti: misura minima pari al 10%. Va precisato che la suddetta disposizione - poichè stabilisce che la qualificazione della mandataria e delle mandanti deve essere almeno pari ad una percentuale di quella prevista per il concorrente singolo consente di ritenere ammissibile la partecipazione - oltre che di una associazione di tipo orizzontale costituita da una mandataria e da alcune mandanti in possesso di qualificazione per la categoria prevalente e per classifica rispettivamente pari al 40% ed al 10% dell'importo complessivo dell'intervento - anche, in analogia al caso di cui alla precedente lettera c), di una associazione nella quale la mandataria e le mandanti posseggano la qualificazione nella categoria prevalente ed in tutte o alcune delle categorie scorporabili rispettivamente per una classifica adeguata al 40% ed al 10% dell'importo della categoria prevalente oppure della somma degli importi della categoria prevalente e delle categorie, scorporabili per le quali l'associazione orizzontale non è specificamente qualificata, nonchè dei singoli importi delle categorie scorporabili per le quali l'associazione è specificamente qualificata. Va inoltre specificato che la norma (art. 95, commi 2, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 ultimo periodo) che dispone che la mandataria deve possedere i requisiti in misura maggioritaria va intesa con riferimento ai requisiti minimi richiesti per lo specifico appalto. Ne consegue che non è consentito che la percentuale coperta dalle mandanti, al fine di dimostrare da parte della associazione temporanea orizzontale il possesso del 100% dei requisiti minimi, sia costituita da una quota di una mandante che sia di importo superiore a quella della mandataria. Le norme (art. 95, comma 3, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999) sulla partecipazione alle gare di appalto di un soggetto plurimo (associazione temporanee di concorrenti, consorzi di concorrenti di cui all'art. 2602 del codice civile, gruppo europeo di interesse economico) di tipo verticale prevedono che la qualificazione dello stesso deve essere posseduta nel seguente modo

a) mandataria: categoria prevalente per il corrispondente importo

b) mandanti: categorie scorporabili per i corrispondenti importi. È stato prima ricordato che le lavorazioni delle categorie scorporabili sono tutte anche totalmente subappaltabili (art. 73, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999), fatto salvo il caso che sia da applicarsi la norma sullo speciale divieto di subappalto. Tale disposizione non pone problemi se l'aggiudicatario è un soggetto singolo oppure un'associazione temporanea di tipo orizzontale. Qualora, invece, l'aggiudicatario è un'associazione temporanea di tipo verticale occorre tenere conto che ciascuna delle mandanti assume l'esecuzione di lavorazioni di una particolare categoria e, pertanto, non vi è dubbio che sono da considerarsi assimilabili al soggetto che assume le lavorazioni della categoria prevalente. Ne consegue che esse possono subappaltare le lavorazioni esclusivamente entro il limite del 30% dell'importo delle lavorazioni assunte. Alla luce delle suddette norme va verificata se sia possibile ammettere alle gare una associazione temporanea di tipo misto, cioè una associazione di tipo verticale in cui la mandataria sia costituita da un sub associazione orizzontale e le mandanti siano anch'esse sub associazioni orizzontali per ognuna delle categorie scorporabili, ed in caso affermativo quali siano le qualificazioni che devono possedere le imprese associate. Alla ammissibilità di tale istituto non sembra ostino le norme (art. 13, comma 8, della Legge n. 109/1994, e successive modificazioni, e art. 95, comma 3, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999) che disciplinano l'associazione temporanea di tipo verticale. Infatti, la norma legislativa si limita a definire la nozione di tale associazione come quella nel cui ambito uno degli associati realizza i lavori della categoria prevalente e gli altri associati i lavori delle categorie scorporabili e la norma regolamentare stabilisce soltanto che la mandataria deve essere qualificata nella categoria prevalente e per il relativo importo e che le mandanti devono essere qualificate nelle categorie scorporabili e per i relativi importi che intendono assumere. Non viene, quindi, escluso nè che la mandataria assuntrice delle lavorazioni della categoria prevalente possa essere una associazione temporanea di tipo orizzontale nè che le mandanti assuntrici delle lavorazioni delle categorie scorporabili possano essere anche più di una per ognuna di queste categorie. L'utilizzazione di tale istituto appare d'altra parte rispondere all'esigenza di aprire il mercato degli appalti pubblici al più alto numero di imprese possibili cioè all'obiettivo di favorire la più ampia concorrenza. L'ammettere che la mandataria e/o le mandanti possano essere una associazione temporanea di tipo orizzontale raggiunge, inoltre, il risultato di assicurare maggiori garanzie (responsabilità solidale ed illimitata tra le imprese associate orizzontalmente) alla stazione appaltante rispetto a soggetti costituiti da una sola impresa. Non è invece possibile una associazione che veda le lavorazioni della categoria prevalente assunte da una associazione di tipo verticale in quanto se le suddette lavorazioni fossero suddivisibili sul piano qualitativo, tanto da essere assunte da imprese dotate di specifiche qaulificazione, le diverse lavorazioni sarebbero state indicate nel bando di gara come appartenenti a categorie scorporabili. In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza (Tar Sicilia, Palermo, 14 luglio 1997, n. 1211; Cons. di Stato, sez. IV, 9 luglio 1998, n. 702; Cons. Giust. Amm. Sic., 16 settembre 1998, n. 477, Cons. Giust. Amm. Sic., 13 ottobre 1998, n. 618; Tar Valle d'Aosta 16 settembre 1999, n. 123) sia in vigenza delle vecchie norme e sia in vigenza delle nuove. Considerato ammissibile la partecipazione alle gare di appalto della associazione temporanea di tipo misto nella forma prima descritta oc corre ora definire quali debbano essere le qualificazioni possedute dalle imprese associate affinchè risultino dimostrati i requisiti di ammissibilità prescritti. In base alle disposizioni in materia di associazioni temporanee prima delineate non vi è dubbio che